FERNANDO O´PHELAN PEREZ
PRO JUSTICIA.

ROXIN Y JAKOBS: UN DEBATE BAJO LA LLUVIA DE LIMA

 

Para cualquier penalista respetable, saber que los profesores Claus Roxin y Gunther Jakobs vendrán a Lima a participar y debatir en un seminario debe darle la misma sensación que tendría para un hincha del futbol  saber que vienen a jugar el Barza y el Real Madrid, o para un amante de la ópera saber que cantarán juntos Plácido Domingo con Juan Diego Flores. Y es que el debate que desde años sostienen Jakobs y Roxin sobre la teoría de la autoría mediata tiene el mismo sabor que un clásico del fútbol de la mejor calidad, o que una gran ópera de Wagner, de la cual el debate entre San Martín y Villa Stein queda como un pobre símil de “Yo Soy”.

 

 Cuando se hizo público el fallo contra el ex presidente Alberto Fujimori respecto a los casos La Cantuta y Barrios Altos, el tema más controversial no fue –como pudiera esperarse- la extensión de la pena aplicada sino el fundamento de la misma, esto es, la afirmación de que dentro del Estado peruano se había constituido, dentro del período de lucha contra el terrorismo, un “aparato organizado de poder” para desarrollar determinadas acciones delictivas que dependía de manera final, a través de una cadena establecida de mando, del Presidente de la República.  Y si bien para muchos la figura de declarar culpable a un jefe de Estado por un delito cometido por una organización paramilitar era novedosa para muchos, ella en realidad es bastante antigua y tiene su origen y desarrollo en el debate sostenido por dos corrientes de pensamiento, representadas por Claus Roxin y Gunther Jakobs.

 

En realidad, esta figura –conocida formalmente como la teoría de “la autoría mediata por dominio de organización”- fue elaborada inicialmente por el profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin, en 1963 para poder juzgar a Adolf Eichmann, jefe operativo y uno de los arquitectos del holocausto judío de la II Guerra Mundial. Como se sabe, el autor intelectual del holocausto fue Adolf Hitler, quien delegó la responsabilidad de la ejecución de su plan a las SS de Himmler, bajo la organización del día a día a cargo de Eichmann. Durante el juicio de Nuremberg, las SS fueron declaradas una organización criminal, concepto que nunca antes se había aplicado a una entidad pública y que era legalmente parte de un Estado.

 

Por su parte Eichmann –quien fue llevado a juicio posteriormente en Israel luego de ser secuestrado por el Mossad en Argentina- asumió como principal argumento de su defensa la noción de que él era simplemente una tuerca más del aparato criminal creado por Hitler y que no tenía alternativa distinta a seguir las órdenes de sus superiores, dado que no podía alegar que desconocía lo que estaba ocurriendo. Por ello, y para declararlo culpable, surgió la teoría de la autoría mediata por ser miembro de un "aparato organizado de poder". Esta consiste en atribuirle culpabilidad a un miembro de una organización aunque éste no haya sido ni el autor intelectual ni el material de los hechos, bastando tener cierto control mediato de la organización. Bajo esta nueva interpretación, el tribunal israelí condenó a muerte a Eichmann. Como esta pena no existía en Israel, se reformó la Constitución de ese país para ponerla en vigencia durante 24 horas, de tal suerte que Eichmann pudiera ser colgado.

 

En Latinoamérica, una de las primeras recepciones jurisprudenciales de la teoría roxiniana se produjo en Argentina con motivo del juicio a la junta militar iniciado en 1983, siendo introducida por el Fiscal  Juan Carlos Strassera. Se dice que Strassera estuvo en la casa de Claus Roxin para finiquitar la aplicación de la teoría de los aparatos de poder organizados, y además pidió lo que denominó “responsabilidad por Juntas”, a fin de que las Tres Fuerzas Armadas que eran sometidas a proceso respondieran colectivamente por los delitos cometidos por todas ellas en su conjunto. Sin embargo, el tribunal sólo receptó la responsabilidad de cada fuerza armada.

 

El Fiscal Strassera introdujo la teoría roxiniana fundamentada en el art. 45 del Código Penal Argentino, que en su último parte extiende la pena prevista para el autor a quien determine directamente al mismo, y también en el art. 514 del Código de Justicia Militar de ese país, que señala “cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden”. Gracias a ello, la Cámara Federal que juzgó a la Junta Militar reconoció la existencia de autoría mediata a través de aparatos de poder organizados en forma militar. Sin embargo, la Corte Suprema revocó la adhesión de la Cámara Federal a la teoría de Roxin, condenando a los comandantes como partícipes primarios y no como autores mediatos, pues extraer la ‘autoría mediata’ del art. 45 implicaba (para el Tribunal Supremo) “una dilatación del concepto de instigador… una ilegal extensión de la autoría”.

 

Todas estas derivaciones de la doctrina de Claus Roxin no han estado exentas de críticas. Entre ellas, resalta el cuestionamiento hecho por el profesor Gunther Jakobs respecto al uso de la figura de teoría mediata para el caso de los crímenes cometidos por el gobierno nazi. Al respecto, si bien Jakobs señala que “no se puede dudar, teniendo en cuenta la dinámica de grupos, de la situación de superioridad de quienes ordenaron la muerte de judíos”,  agrega sin embargo que apreciar algo como una autoría mediata “es tan superfluo como nocivo”, inclinándose por la figura de la coautoría.

 

Concretamente, Jakobs señala que en la comisión de un delito, al igual que cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden ‘usar’ a otras personas de la misma forma, pero no como objetos inertes, sino como personas actuantes, a través del error o la coacción. Señala que la característica fundamental de la autoría mediata de Roxin, la idea de una “responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”, lo que hace es variar el objeto de instrumentalización, pasando de la persona humana a un aparato organizado de poder, convierte al ejecutor en algo fungible y anónimo. El resultado de ello es que toda responsabilidad del ejecutor es eliminada para ser colocada sobre los hombros del autor mediato. Sin embargo, ello implica también que, en muchas ocasiones, el ejecutor no actúa por error o coacción, sino que sabe perfectamente cuál es el significado penal de sus actos, por lo que debe ser considerado plenamente responsable. El ejecutor no puede quedar exento de responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria delictiva. Jakobs concluye así  que “desde el momento en que el concreto ejecutor es plenamente responsable, cierra toda eventual consideración del mismo como instrumento (…) por lo que no podría existir un “autor mediato”, calificación que necesita de alguna forma de instrumentalización para la denominación de “mediato”.

 

En 1998, Roxin le contestó a Jakobs en el marco de un seminario desarrollado en Huelva (España), señalando que del Código Penal español y alemán se desprende que la coautoría exige la resolución conjunta de cometer el ilícito, algo que en los delitos del nazismo no existe. En la autoría mediata por aparatos organizados de poder, el ejecutor y el autor de escritorio “no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados en el mismo nivel: El que actúa ejecuta una orden, esto es precisamente lo contrario a una resolución conjunta”. Así, Roxin refuta la teoría de la coautoría al señalar que mientras en este caso el inductor debe realizar una serie de recaudos frente al hecho que realizará el ejecutor (preparación, convencer al autor, etc.), en el caso de la autoría mediata existe una ausencia de dichos recaudos, dado que el autor de escritorio ‘usa’ una estructura que facilita la comisión delictiva.

 

Lo cierto es que, hasta hoy, en debate entre Jakobs y Roxin es un debate inacabado, habiéndose reproducido en cada uno de los países en los que se ha buscado llevar a juicio a funcionarios de alto rango vinculados, de una u otra manera, en delitos cometidos por organizaciones que actúan al margen de la legalidad. Curiosamente, en el Perú la teoría roxiniana fue aplicada en el juicio contra Abimael Guzmán, donde no fue objeto de cuestionamiento alguno, mientras que su aplicación en el caso del ex Presidente Alberto Fujimori sí mereció una serie de críticas. Ello muestra que este debate, tal como ocurrió en el caso del nazismo, no puede hacer ajeno a las circunstancias históricas y políticas en las que se desenvuelve. Ello hace del debate que van a sostener estos autores aquí en Lima algo igualmente histórico, cuyo eco seguramente seguirá trascendiendo las decisiones que sean tomadas dentro de nuestro sistema penal.