EL DOMINIO DE ORGANIZACION COMO FORMA INDEPENDIENTE DE AUTORIA MEDIATA
Cor. FAP ® Gonzalo Boluarte Pinto
Mucho se habla sobre la “autoría mediata” en los medios de comunicación social, especialmente cuando se comenta sobre algunos procesos judiciales por los llamados delitos de “lesa humanidad”, pero con poca exactitud en el uso del término y sobre su significado en la teoría del delito del derecho penal. Esta situación no sería tan grave si es que muchos fiscales y jueces no se hubieran visto influenciados, equivocadamente, por la teoría de la “autoría mediata” del insigne penalista alemán Claus Roxin (1931- ), a quién al parecer no han comprendido en cuanto al alcance de su teoría, pero que motivados, tal vez, por la “novelería”, en muchos casos la han aplicado mal con resultados realmente aberrantes e inadmisibles en un Estado de Derecho y con grave daño a la justicia.
Como el mismo profesor Roxin ha manifestado, esta especial forma de autoría mediata fue desarrollada por él en el año 1963, es decir, hace casi 50 años, con motivo del proceso y ejecución en la horca en 1962 del criminal de guerra nazi Adolf Eichmann, luego de su espectacular secuestro en la Argentina, dos años antes, por agentes de la inteligencia israelí (Mossad) y su posterior traslado clandestino a Israel para su juzgamiento y ejecución. Ésta especial forma de autoría mediata fue ideada por su creador con la finalidad de poder fundamentar adecuadamente la sanción de delitos especialmente graves y en masa, como el de genocidio, ya que, desde su punto de vista, la teoría del delito tradicional no daba una solución satisfactoria a esos casos. Roxin piensa que cuando se utiliza el dominio de una organización para cometer delitos (principalmente el Estado), se debe buscar otra forma de individualizar la responsabilidad penal, aparte de la tradicional. Es pertinente señalar que no todos los penalistas han acogido la teoría de Roxin, en razón de que consideran que no es necesaria porque la teoría tradicional sobre la autoría y participación en el delito es suficiente; sin embargo, la teoría del profesor germano ha sido utilizada para fundamentar diversas condenas en Alemania, Argentina y en el Perú.
La teoría tradicional sobre la autoría y participación en el delito y el código penal peruano, consideran las figuras penales siguientes: 1) autores y coautores (Art. 23); 2) instigadores (Art. 24); y, 3) cómplices primarios y secundarios (Art. 25). Para explicar detalladamente las características de cada una de estas figuras penales, los problemas que surgen en su aplicación práctica y su complejidad, requeriría demasiadas páginas que excederían el propósito del presente artículo. Sin embargo, sintéticamente se puede dar algunos conceptos generales sobre ellas, a fin de comprender la teoría de Claus Roxin.
Autor es quién realiza directamente el tipo penal señalado en la ley y con dominio del hecho (es decir, el cómo y el cuándo de su perpetración); coautor es quién realiza el tipo penal conjuntamente con otro ejerciendo ambos el dominio del hecho, inclusive si se reparten funciones para su comisión (ej.: uno apunta con la pistola al cajero mientras el otro desvalija la caja registradora); el instigador es aquel que, sin participar directamente en la ejecución, determina o convence a otro a cometer un delito, teniendo éste último el dominio del hecho (ej.:el pago a un sicario para que mate); cómplice primario es el que auxilia a otro (quien tiene el dominio del hecho) a cometer un delito sin participar directamente, pero sin cuya ayuda no se hubiera perpetrado (ej,: quien da la clave de la caja fuerte); y, cómplice secundario es el que presta asistencia de cualquier otro modo que no sea determinante para cometer el delito (el caso del “campana”). Todas estas modalidades de ejecución del delito deben ser cometidas en forma dolosa, es decir, intencionalmente. No cabe considerar coautoría, instigación o complicidad por negligencia, pero sí la autoría, como sería el caso de un homicidio por negligencia. Asimismo, en nuestra legislación, salvo el caso de complicidad secundaria, a todas se les aplica la misma pena que al autor, así que en realidad, los problemas prácticos en la calificación de la conducta como coautoría, instigación o complicidad primaria, se simplifican al haber señalado el legislador la misma pena para todos estos.
La teoría tradicional del delito construyó dogmáticamente la figura de la autoría mediata en sentido estricto (ésta difiere de la de Roxin), que se daría cuando un sujeto dolosamente utiliza a otra persona que actúa sin culpa o negligentemente (no dolosamente), para cometer el delito. Un ejemplo sería el caso del médico que para matar al paciente, hace que una enfermera le inyecte una dosis excesiva de un fármaco que le produce la muerte. Este caso está contemplado en el artículo 23 del código penal cuando prescribe: “El que realiza por sí (autor) o por medio de otro (autor mediato) el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente (coautores) serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.” Entonces, cuando el delito se comete por medio de otro, es decir, por medio de un intermediario que no actúa dolosamente, se da la autoría mediata. El profesor Claus Roxin amplía su alcance para comprender también en este concepto al que comete el delito dominando una organización o aparato de poder y empleando un intermediario que obra también dolosamente. El profesor alemán pone como ejemplo típico el caso del jefe de un campo de concentración nazi que tiene por finalidad exterminar seres humanos por razones raciales. El jefe que ordena a sus subordinados matar a los prisioneros en las cámaras de gas sería autor mediato y el ejecutor de la orden sería autor inmediato, que actúa también dolosamente. De no haber esta ampliación del concepto de autoría mediata, de acuerdo con la doctrina tradicional, habría que condenar al jefe del campo como instigador y al ejecutor directo como autor directo. Para efectos prácticos, en nuestra legislación la pena sería la misma para ambos sujetos.
Los argumentos principales de Roxin para proponer esta ampliación del concepto de autoría mediata residen en que el dominador de un aparato de poder u organización, utiliza la organización como una máquina delictiva actuando al margen del derecho en que los ejecutores inmediatos son fungibles o intercambiables. De nada le valdría a uno de los ejecutores oponerse a matar a los prisioneros, ya que siempre habría otro en la organización dispuesto a cumplir la orden de aniquilamiento. Después de la 2da. Guerra Mundial, algunos oficiales de las SS pretendieron exculparse de sus crímenes sosteniendo que “si no eran ellos, otros lo hubieran hecho igual”. Este argumento de defensa es insostenible ante la más elemental sensibilidad jurídica y ante los terribles asesinatos en masa que cometieron. Según Roxin, todas estas circunstancias requerían un tratamiento especial, que incluso, la figura de la instigación no podría cubrir adecuadamente. Por otro lado, la idea es calificar como autores a estas personas que cometieron delitos horrendos y no como simples instigadores.
En la teoría de Roxin, el dominador de la organización, llamado también hombre de atrás que opera detrás de un escritorio, tiene la palanca de mando para poner en funcionamiento la “maquinaria” organizativa y ordenar los delitos, siendo sus ejecutores inmediatos meras piezas intercambiables, pero que también actúan dolosamente. De esta forma, por ejemplo, en la época de la Alemania nazi se podía hacer responsable a Adolfo Hitler de los crímenes cometidos en algún campo de concentración determinado que, inclusive él mismo podía desconocer su existencia particular; pero no podía desconocer la existencia de los campos de concentración en general y de las atrocidades que se cometían en ellos por su orden (la llamada “solución final”), ya que sus colaboradores lo tenían muy bien informado. Con la teoría especial de la autoría mediata se simplifica la actividad probatoria de los fiscales, quienes no tienen que probar que el jerarca X ordenó específicamente la muerte del prisionero Z.
La teoría de Roxin de la autoría mediata, si bien podría ser correcta desde el punto de vista doctrinario o dogmático, es peligrosa cuando se la quiere aplicar a otras realidades y circunstancias, porque el principio de culpabilidad no permite que nadie pueda ser procesado o condenado si no se prueba que cometió algún delito con libertad, conciencia y conocimiento de lo que hizo. Nadie puede ser hecho responsable de actos de terceras personas, si es que no obró por lo menos, dolosa o negligentemente. Pretender responsabilizar a un jefe militar de algún exceso o delito cometido por alguno de sus subordinados sin su orden o conocimiento, constituye una arbitrariedad e injusticia incompatible con un Estado de Derecho. Sin embargo, esto es lo que viene ocurriendo en muchos procesos judiciales en el Perú usando mal la teoría de la autoría mediata del profesor Roxin. No se puede equiparar a las fuerzas del orden o al Estado peruano con organizaciones delictivas o con el Estado nazi. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son organizaciones creadas para cometer delitos, sino para proteger la seguridad externa e interna de la nación. En el Perú ningún militar o policía está obligado a cumplir órdenes notoriamente ilícitas, por lo que nadie puede ser obligado a cumplirlas. Malos fiscales y jueces han abierto procesos comprendiendo en ellos a “toda la cadena de mando”, desde el Jefe del Comando Conjunto hasta el último subalterno de un cuartel militar por hechos ocurridos en éste hace más de dos décadas, teniéndolos procesados por años sin dictar sentencia, ya que no pueden probar su culpabilidad de acuerdo con nuestra legislación vigente, pero en algunos casos si han habido personas condenadas por simple sospecha o porque “debía saber que ocurrían los delitos”. Con igual criterio, se podría condenar al Presidente del Poder Judicial o al Fiscal de la Nación, por todos los prevaricatos que cometen los jueces y fiscales de todas las instancias, simplemente porque debían saber que se vienen cometiendo diariamente y no han hecho nada para impedirlo o corregirlo.
Esta perversa forma de entender la autoría mediata en realidad lo que pretende es condenar por presunciones o sospechas, lo que está reñido con un verdadero Estado de Derecho, con los valores democráticos y con la justicia. Condenar a una persona por el simple hecho de haber ocupado en la jerarquía militar un puesto más alto que el autor de un delito, sin que medie ninguna participación en el mismo, constituye una arbitrariedad punible que debe ser sancionada por la ley. Sólo un ánimo de venganza, odio o prejuicio podría explicar una conducta tan abyecta de parte de los fiscales y jueces del Ministerio Público y del Poder Judicial que merece el más enérgico rechazo y repudio de las personas decentes y honradas del país. Condenar sin pruebas escudándose detrás del prestigio de un penalista como Claus Roxin, usando su teoría de la autoría mediata como si fuera el filudo cuchillo de un vulgar matarife que hunde en la espalda de la sagrada justicia, es un acto despreciable y cobarde que dinamita las bases de nuestro sistema jurídico y hace retroceder el derecho penal a sus épocas más terribles y oscuras. El profesor Claus Roxin creó su teoría para sancionar más eficazmente a los cabecillas de distintas formas de organizaciones delictivas, pero es casi seguro que jamás imaginó que ella se podía convertir en el “monstruo” que terminara pisoteando los derechos humanos de las personas. De haberlo sabido, seguro que hubiera arrojado dicha teoría al basurero de las malas y peligrosas ideas. Es urgente que los poderes del Estado pongan coto a este terrorismo judicial que viene perturbando y destrozando injustamente la vida y tranquilidad de muchos ciudadanos peruanos.
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