POR EL CAMINO CORRECTO EN UNA NACIÓN QUE BUSCA CONSCIENCIA SOBRE SU CONFLICTO.
Jean Carlo Mejía Azuero MCL – Ph’D[1]
El tema de la reforma a la justicia penal militar hasta ahora comienza a estudiarse y ya se escuchan toda serie de comentarios, desde los radicales y apasionados, hasta aquellos acompañados de argumentos políticos, jurídicos y sesudos. La creación de una comisión asesora para el tema de tan altas condiciones académicas y jurídicas es prenda de garantía no sólo de la seriedad del proceso sino además de la voluntad política del actual gobierno. He tenido la fortuna de conocer de una u otra forma a los miembros de la comisión, trabajar con varios de ellos y puedo asegurar que los acompaña el conocimiento, el criterio jurídico y la comprensión del contexto de violencia de Colombia. Es trascendental anotar que por fin se cuenta con uno de los pocos conocedores del derecho internacional humanitario en el grupo de comisionados.
Incluso hay que resaltar el valor político que tuvo el gobierno para solicitar el retiro del artículo que pretendía reformar el artículo 221 de la Constitución y que fue ampliamente criticado por el autor de éstas líneas, bajo argumentos jurídicos, políticos y de conveniencia. Insistir en una adición al actual 221 sin comprender que el tema del marco jurídico castrense requiere urgentemente medidas estructurales, es básicamente un harakiri por tres argumentos en los que insisto: 1. Contenido descontextualizado, limitado e inidóneo. 2. Oportunidad, forma y modo en que fue incluida la propuesta, en una reforma a la justicia que seguramente y de ser aprobada no va a pasar el retén de la Corte Constitucional y 3. Mediatización inadecuada y sesgada sobre los supuestos beneficios de la reforma.
El tema del marco jurídico castrense tal y como se discutió en el reciente foro adelantado por la revista semana, dista mucho de pretender adicionar el artículo 221 constitucional. Personalmente he tenido la oportunidad de socializar este tema con los Ministros de Defensa y Justicia, aquilatados profesionales que entendieron que el tema es estructural. De igual forma se ha hecho con algunos partidos políticos, el Ministerio Público y en escenarios académicos. Colombia carece de un marco jurídico para aplicar el uso de la fuerza en un contexto de conflicto armado sin carácter internacional. Allí tiene que inscribirse el tema de la justicia militar, precisando que no es lo único que hay que hacer y que estamos a tiempo, pues en realidad la salida a la situación de conducción de hostilidades en Colombia no se ve cercana y que la solución a nuestro conflicto es político – militar y no sólo bélica.
Veamos entonces de forma breve cuales son los temas pendientes en la agenda de la reforma estructural que requiere la Fuerza Pública para poder enfrentar la más grave agresión multicriminal que un Estado latinoamericano haya enfrentado en los últimos cincuenta años.
1. El fuero. Creo que todos nos hemos equivocado al creer que el fuero militar se circunscribe al ámbito penal. En Colombia por desconocimiento sólo hablamos del fuero penal militar y el discurso resulta polarizado, apasionado, muchas veces sesgado y además descontextualizado. El fuero militar es mucho más amplio, pues conlleva el estudio y análisis de las garantías esenciales para los miembros de las Fuerzas Armadas dentro de un conflicto armado. En este sentido se torna esencial comprender que existen por lo menos tres tipos de fuero que tienen que reformarse a fondo y eso conlleva un esfuerzo mayor. El primer fuero que hay que proteger y desde el derecho internacional humanitario y no sólo desde los derechos humanos, es el penal. En este escenario está inscrita la brillante tarea de la comisión creada para asesorar el tema de la justicia penal militar. El segundo fuero que hay que reformar es el disciplinario, en donde en mi sentir existen profundas falencias. La mayoría de problemas penales se podrían solucionar si volvemos a la disciplina. Y el más preocupante y descuidado de todos los temas, el fuero carcelario y penitenciario militar, desconocido por casi todos en Colombia y en donde encontramos una bomba de tiempo a la que hay que buscarle una forma rápida y creativa de desactivación.
2. El marco de actuación de las Fuerzas Armadas. En Colombia no hemos tenido consciencia de que estamos en conflicto armado desde el punto de vista jurídico. En lo militar y policial la confusión causada por la clase política llegó hasta el punto de hacer creer al estamento castrense que no se podían utilizar las armas de la patria para cumplir la misión constitucional. En un conflicto armado un soldado que no utilice la fuerza y las armas en el sentido indicado por la normatividad, estaría comprometiendo su responsabilidad por omisión. Finalmente nuestros militares y policías han tenido una educación en derechos humanos totalmente exacerbada respecto al derecho internacional humanitario y derecho operacional, lo cual en mi sentir ha producido en parte el desarrollo de un fenómeno polemológico demasiado complejo. Tanto derechos humanos como derecho humanitario tienen el mismo fundamento, respetar la dignidad humana. Esa falta de consciencia nos lleva a tener programas de DDHH y DIH, direcciones de DDHH y DIH, jefaturas de DDHH y DIH, oficinas de DDHH y DIH, unidad nacional de DDHH y DIH. La presión de algunas ongs y gobiernos extranjeros nos ha llevado a que se investiguen las violaciones a los derechos humanos, pero se desprecie investigar y juzgar las infracciones graves al DIH. Todos vivimos bajo la presión de la Corte Interamericana de DDHH, pero porque condena al Estado y éste reabre investigaciones por DDHH, principalmente contra militares y policías. Al no tener consciencia sobre el DIH, por ignorancia se olvida que contamos en Colombia con los principales criminales de guerra del hemisferio, las autodenominadas farc y la amenaza oculta del eln. Sin despreciar la amorfa estructura multicriminal denominada gubernamentalmente como bandas criminales, pero que pueden ser cualquier cosa. Políticamente los bandazos de los últimos tres gobiernos frente al tema del conflicto han sido evidentes. Pastrana aceptó bajo un marco jurídico original de la época de Samper que se podía negociar bajo la Ley 418 o ley de orden público, Uribe jamás la derogó pero su discurso negacionista generó la peor crisis militar en los últimos tiempos, que sólo será dimensionada con el paso de los años. Ahora en el actual gobierno volvemos a decir que hay conflicto armado. La verdad, este último contexto nos beneficia, pues llevamos varios años enseñando las bondades de aplicar el DIH, y aún más las grandes ventajas de valorar un derecho operacional que creamos en Colombia algunos estudiosos apenas unos años atrás. Paradójicamente existe un manual de derecho operacional que poco tiene en su contenido sobre el tema, pero que determinó un avance que se tiene que consolidar en el legislativo con una Ley de aplicación de uso de la fuerza, estatutaria o una ley de derecho operacional, acompañada como he insistido de un manual de derecho al objetivo militar.
3. Las reformas que se necesitan. Con el excelente proyecto de acto legislativo que presentó el gobierno y que ambientaré unos renglones adelante, se crea la imperiosa necesidad de hacer unas urgentes reformas que harían parte de un paquete estructural para solventar los problemas militares y policiales dentro de un conflicto armado no internacional. No me referiré a los problemas estructurales del Ministerio de Defensa, pues ese tema ya lo aborde en otro de mis escritos publicados en mi blog:www.jeancarlomejiaazuero.blogspot.com.
a. Una ley de defensa y seguridad. Bajo el liderazgo del actual Presidente y Ministro de Defensa tuve el honor de integrar la comisión redactora del último proyecto de defensa y seguridad radicado en el Congreso e inexplicablemente retirado. Colombia carece de lineamientos estructurales para enfrentar la agresión interna y las amenazas y riesgos externos. Carecemos de un marco de planeación sobre seguridad y defensa a largo, mediano y corto plazo; no contamos con una visión de postconflicto para las Fuerzas Militares, para la Policía y para otras instituciones que podrían crearse. Los roles y misiones de las FFAA, tienen problemas graves, entre otros temas.
b. Ley estatutaria de uso de la fuerza en un conflicto armado no internacional. Más tarde la explicaré desde la perspectiva de la propuesta presentada por la comisión y que comparto integralmente.
c. Reforma al código penal militar. El código penal militar actual es un código con problemas estructurales. Además el código se encuentra totalmente descontextualizado frente al trabajo que ha hecho la comisión de reforma. No se encuentran tipificados delitos para un contexto de conflicto armado no internacional, no están tipificadas conductas relacionadas con la planeación, preparación, ejecución y evaluación de operaciones militares, entre otros temas. No se ha creado legalmente la Fiscalía Penal Militar ni el cuerpo técnico de investigación de la justicia castrense. El tema de la defensa técnica de nuestros héroes es una deuda estatal increíble que de contera ha generado un negocio redondo para ciertas empresas que defienden militares y policías con ausencia de preparación, contexto, investigación y academia.
d. Reformas a los códigos penales y de procedimiento penal ordinario.Personalmente creo necesario, luego de más de una década de existencia de la Corte Penal Internacional y la asimilación de la jurisprudencia internacional en temas de crímenes de guerra, que se tipifiquen aquellas conductas que se relacionen con el artículo 8º del estatuto de Roma y con su evolución de acuerdo con el derecho consuetudinario.
e. La reforma a las leyes 836 y 1015 sobre el régimen disciplinario militar y policial. La propuesta de reforma a la ley 836, régimen disciplinario, puede constituirse en un buen ejemplo de la tipificación contextualizada. La propuesta trabajada en dos momentos, el primero en la Facultad de derecho de la Universidad Militar hasta el 2009 y el segundo momento en la nueva Defensoría Militar, diferencia al derecho penal del derecho disciplinario; establece por primera vez faltas desde el derecho operacional, solventa el problema de las diferencias entre disciplina y derecho disciplinario. Esperamos a que sea presentado este año por el Ministerio de Defensa. En el mismo sentido debe reformarse la ley disciplinaria policial.
f. La reforma al régimen carcelario y penitenciario militar y policial. El tema más descuidado a nivel militar y policial, a nivel político y en el mundo académico es el de la situación carcelaria y penitenciaria de nuestros hombres y mujeres. Lo que actualmente vivimos, y contamos con todo el conocimiento sobre el tema, es tan solo la punta del iceberg. Lo que se viene respecto a detenciones y condenas de militares y policías es supremamente delicado y llevamos años advirtiéndolo. La situación de los centros de reclusión militar está generando problemas institucionales, personales, familiares y de chantajes emocionales incontrolables. La problemática es tan compleja que podría escribir decenas de artículos sobre lo que he vivenciado con los detenidos militares en el último año y aspectos que expliqué en el primer congreso internacional sobre régimen penitenciario y tratamiento al recluso. El tema se ha desviado tanto hacia debates estériles por el apasionamiento que se maneja, que descuidamos totalmente el tema del fuero carcelario y penitenciario militar. No basta lo que se ha propuesto para modificar la ley 65 de 1993.
g. Depuración de manuales, reglamentos y directivas ministeriales y de las Fuerzas. Por la especialidad del tema, además porque comporta asuntos relacionados con la seguridad y defensa nacional, me abstengo de brindar mis argumentos frente a este tema, de muy graves repercusiones a nivel operacional, jurídico y judicial. Ya se hizo un trabajo sobre el tema entre los años 2006 y 2007, por parte de un sobresaliente equipo humano, pero el tema se circunscribió nuevamente a los derechos humanos, poco al derecho internacional humanitario y casi nada al derecho operacional.
4. La reforma presentada y su importancia. La Comisión de reforma a la Justicia Penal Militar ha presentado unas recomendaciones sobre el tema del fuero penal militar en Colombia. La primera recomendación se relacionó con solicitar el retiro del artículo incluido en el proyecto de reforma a la justicia y que pretendía adicionar el 221 constitucional. Ésta recomendación fue acogida por el Ministerio de Defensa y el Ministerio del Interior. Posteriormente se diseñó un articulado, en medio de un contexto de socialización académica, mediática y sociológica. Excelente trabajo que ha generado debates en todos los niveles y de todo tipo. Algunos de esos debates se sustentan en apasionamientos, luchas internas, egos, pérdidas de poder o reconocimiento. Pero así se construye una democracia. El problema es cuando se hace desde el anonimato; conozco de algunas descalificaciones a miembros de la comisión, totalmente injustas, desproporcionadas y descontextualizadas. Qué tremendo defecto el de decirnos mentiras y censurar a los que tratan de construir desde la verdad. El articulado propuesto se ha convertido en el texto de un nuevo proyecto de acto legislativo que pretende modificar tres artículos de la carta magna. Veamos algunos puntos clave de la reforma.
a. El artículo 116 de la Constitución. La creación de tribunal de garantías penales para los miembros de la Fuerza Pública. El primero y más grande acierto de la reforma propuesta es el de la creación de un tribunal de garantías para nuestros soldados y policías de la patria. Para nadie es un secreto que la justicia ordinaria en no pocas ocasiones y por razones que van desde el desconocimiento, el prejuicio y hasta la ideología, transgrede los derechos, libertades y garantías de los miembros de la Fuerza Pública, involucrados en procesos penales relacionados con el conflicto armado. Muchas veces he escrito que en Colombia la justicia ordinaria no cumple con los estándares internacionales de derechos humanos, respecto a ser un tribunal independiente e imparcial, garantizar el derecho al juez natural, la defensa técnica y otros derechos de los militares y policías dentro de un conflicto armado. El tribunal tendrá el más alto nivel y sus funciones serán desarrolladas por una ley estatutaria.
b. Modificación al artículo 152 de la Constitución. Leyes estatutarias y el juzgamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas. La comisión propuso la reforma del artículo 152 de la Constitución Política, para que sea a través de una ley estatutaria que se regulen todas las materias relacionadas con el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública y ante cualquier jurisdicción. En ese sentido se hace imperativo cuanto antes trabajar en tres leyes estatutarias para que verdaderamente exista seguridad jurídica para operar militar y policialmente en un contexto de conflicto armado. La ley estatutaria de seguridad y defensa nacional. Una ley estatutaria para el uso de la fuerza en un contexto de conflicto armado no internacional y la ley estatutaria para el respeto de las garantías judiciales de los miembros de las Fuerzas Armadas.
c. La modificación al artículo 221. El fuero penal militar desde el derecho internacional humanitario. El primer grande acierto de la comisión es el de llevar a rango constitucional las conductas que jamás podría investigar la justicia penal militar. Jamás un militar verdadero, bajo ninguna circunstancia, por ningún motivo, podría defender que la justicia penal militar lo tendría que investigar y juzgar por crímenes de lesa humanidad, genocidio, desaparición, tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado, violación y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de menores. Este tema está superado y es llano en la jurisprudencia nacional e internacional. Y cuando existan dudas deberá actuar el Consejo Superior de la Judicatura, y el tribunal de garantías para efectivizar derechos y libertades del militar procesado, e incluso ab initio una comisión mixta que establecerá la jurisdicción que deberá llevar el caso, y lo que se debe hacer frente a los actos urgentes con la intervención de la policía judicial. La segunda bondad de la reforma de este artículo es privilegiar el derecho internacional humanitario cuando de juzgar a un militar o un policía se trate y su actuación se relacione con el conflicto armado. El sólo incluir esta redacción es un gran triunfo. La tercera bondad es prever por fin la posibilidad de crear un código penal policial, lo que de suyo generará la necesidad de entronizar los argumentos del fuero policial como sucede en otros países. Finalmente y por fin, el artículo propuesto establece que la ley estatutaria deberá garantizar la autonomía e independencia del mando de la justicia castrense, crear la estructura y un sistema de carrera propio. Basta recordar que frente al tema hemos considerado de tiempo atrás que bastaría la creación de una unidad administrativa especial de la justicia militar, la disciplina y lo penitenciario. Esa propuesta se encuentra totalmente estructurada y garantizaría los estándares internacionales. Igualmente se prevé la creación de un fondo para financiar la defensa técnica y especializada de los miembros de las Fuerzas Armadas, tema que debe tratarse con pinzas porque como lo hemos denunciado puede ser aprovechado por algunos avivatos que ven en los problemas judiciales de los miembros de las fuerzas, una oportunidad de negocio y no de servicio. Veremos qué pasa entonces con los proyectos que sobre el tema se están moviendo en el Congreso porque lastimosamente la burocracia ha impedido la defensa material y técnica de los militares y policías. Peor aún, veremos qué sucede con aquella falsa creencia que enseña que cualquier abogado puede defender casos tan graves como los que se presentan en relación y con ocasión del conflicto armado.
Conclusión. Estamos en la coyuntura más trascendental de los últimos años respecto al apoyo efectivo que debe brindársele desde lo político y jurídico a las Fuerzas Armadas. Durante cuarenta y siete años no tuvimos consciencia de que estábamos en conflicto armado para efectos de proteger el fuero. Siempre se creyó que el fuero se circunscribía a lo penal y la reforma tiene que ser integral sin olvidar los problemas del fuero disciplinario y carcelario. La única jurisdicción que no se había desarrollado constitucionalmente era la penal militar. Incluso como le mencioné a algunos miembros de la Comisión, se hubiera podido ser más atrevida y regular la jurisdicción penal militar completamente en el título octavo de la Constitución y no circunscribirlo al excelente desarrollo del artículo 221 propuesto. Igualmente de poco servirá esta reforma sí al mismo tiempo no se presenta todo un paquete regulatorio en los temas aquí anotados y en otros que por espacio no se explicaron y que también son trascendentales. De igual forma se debe comenzar a trabajar en la reforma a los manuales, reglamentos y depurar por fin tantas directivas ministeriales que lo único que hacen es confundir.
Ningún militar, y en eso el actual Comando General tiene toda la razón, puede pretender que el fuero sea igual al de los años sesenta y setenta. La cúpula en su totalidad ha salido a respaldar la reforma de protección al fuero desde el DIH. Falta todo el desarrollo del derecho operacional pero creo que vamos por el camino, al fin. Seguramente seguirán las presiones de ciertos pequeños sectores que pretenden que se extienda la impunidad, aunque lo nieguen en el discurso. Conocemos además de las grandes presiones que ejercen sobre el actual Ministro de Defensa, provenientes de diferentes sectores nacionales e internacionales, pero también conocemos de las capacidades de este joven ministro bien preparado. Ojalá podamos comprender finalmente que esta guerra se gana desde lo político y no desde lo militar.
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