RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 23 de marzo de 2010

Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad entró en vigor para el caso del Estado peruano el 9 de noviembre de 2003

EXP. N.° 00018-2009-PI/TC

LIMA

COLEGIO DE ABOGADOS

DEL CALLAO

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 23 de marzo de 2010

VISTA

La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jorge Antonio Guizado Salcedo, Decano del Colegio de Abogados de Callao, contra la Resolución Legislativa Nº 27998, publicada el 12 de junio de 2003 en el Diario Oficial “El Peruano”, que aprueba la adhesión del Perú a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad; y,

ATENDIENDO A

1.      Que de acuerdo a la Constitución (artículo 200º.4) la acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. A su vez, el artículo 75º del Código Procesal Constitucional establece que el proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

2.      Que el artículo 99º del Código Procesal Constitucional señala que para interponer una demanda de inconstitucionalidad, previo acuerdo de su Junta Directiva, los Colegios Profesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representación a su Decano. En el caso concreto, la demanda ha sido presentada, según el acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Callao de fecha 5 de mayo de 2009 que se anexa en copia certificada, la que además confiere representación a su Decano, don Jorge Antonio Guizado Salcedo. Asimismo, se aprecia que interviene como abogado, don Nivardo Cano Rivera.

3.      Que el accionante señala que la Resolución Legislativa Nº 27998, que aprueba la adhesión del Perú a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad ha sido aprobada contraviniendo el segundo párrafo del artículo 57º y el artículo 206º de la Constitución que establecen que, si un tratado afecta disposiciones constitucionales, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma dela Constitución antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Que en efecto, señala que el referido instrumento internacional afecta el artículo 139º, inciso 13 de la Constitución -que recoge la institución de la prescripción para toda clase de delitos-, toda vez que excluye el derecho a gozar de la prescripción de la acción penal para aquellos delitos considerados como crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, lo que importa una modificación dela Constitución.

4.      Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad ha sido adoptada por la Asamblea Generalde las Naciones Unidas mediante la Resolución Nº 2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968, y entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, luego que se depositó el 10^mo instrumento de ratificación o adhesión y de haber transcurrido el plazo de 90 días previsto en su artículo VIII. El objeto de este tratado es dotar a los Estados de mecanismos que permitan investigar y sancionar a los presuntos responsables de las  graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario que se constituyen como crímenes de derecho internacional, en el que la obligación de prevención y sanción es una norma deIus Cogens.

La naturaleza jurídica de la resolución legislativa que aprueba los tratados

5.      Que el artículo 200º, inciso 4 de la Carta Fundamental señala expresamente que la acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales). Una interpretación literal de esta disposición constitucional podría generar la conclusión de que las resoluciones legislativas expedidas por el Congreso no tendrían rango de ley, y que por ello no podrían ser impugnadas a través de un proceso de inconstitucionalidad. Sobre el particular, cabe señalar que este Tribunal en anterior oportunidad ya ha precisado que las resoluciones legislativas tienen rango de ley porque el inciso 1 del artículo 102º de la Norma Supremay el artículo 1º del Reglamento del Congreso le confieren implícitamente una jerarquía homóloga a la ley (Exp. N.º 00047-2004-AI/TC, fundamento 17); sin embargo, para el caso concreto resulta necesario establecer si es que éstas, además, tienen fuerza de ley.

6.      Que el concepto de rango de ley, alude a que “las fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la Constitución” (Exp. N.º 00005-2003-AI/TC, fundamento 10 -el énfasis es nuestro-), mientras que por fuerza de ley, la doctrina lo concibe como un principio que tiene dos facetas. En su faceta activa reconoce a la ley la capacidad de innovar, regular o modificar aquellos ámbitos que no le han sido vedados en forma expresa por la Constitución; mientras que en su faceta pasiva reconoce la capacidad de resistencia específica de la ley para no ser modificada ni derogada sino por otras normas que tengan el mismo rango u otra superior. En concreto, la fuerza de ley es una característica que engloba a distintas disposiciones que tienen muy diferente fuerza de innovar y muy diferente fuerza de resistir, y una disposición puede tener rango de ley sin tener fuerza de ley (Rubio Llorente, Francisco: “Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley: Sobre el problema del concepto de ley en la Constitución”. En:Revista de Administración Pública Nº 100-102, Madrid, Enero-Diciembre de 1983, pp. 422 y 423. El énfasis es nuestro).

7.      Que asimismo, sobre el concepto de fuerza de ley este Tribunal ha precisado que “la multiplicación de fuentes normativas con el mismo rango de la ley ha supuesto que en el Estado constitucional de derecho, ya no se pueda hablar de fuerza de ley como una cualidad adscribible únicamente a la ley en sentido formal, sino como una que se puede predicar de todas las categorías normativas que con el rango de ley se hayan previsto en la Constitución. Unacapacidad de innovar el ordenamiento, pero también de resistir modificaciones, derogaciones o suspensiones, que varía según la fuente de que se trate” (Exp. Nº 00005-2003-AI/TC fundamento 14). El énfasis es nuestro.

8.      Que de acuerdo al derecho internacional, corresponde a cada Estado decidir el procedimiento de como celebrar un tratado para lograr su incorporación en el ordenamiento jurídico interno. En el caso peruano, la regla es que los tratados deben ser previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República (artículo 56º de la Constitución), con la excepción del tratado- administrativo (artículo 57º de la Constitución). Bajo tal perspectiva, se entiende que la aprobación de un tratado-ley por el Congreso constituye sólo un acto parlamentario del proceso complejo de celebración de un tratado, que culminará cuando se cumplan todas las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales y el Ministerio de Relaciones Exteriores comunique de esta circunstancia al Diario Oficial “El Peruano”, así como sobre la fecha de entrada en vigor de dicho tratado, a partir de la cual se incorpora al derecho nacional (Ley Nº 26647, que regula los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados por el Estado peruano).

9.      Que en efecto, según el Reglamento del Congreso de la República son varios los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones legislativas. Así pues, entre otros, tenemos:

a)      La concesión de la prórroga del estado de sitio, la que deberá contener la nómina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende,   conforme  al  inciso  2.º  del  artículo  137.º  de  la   Constitución,

b)      La autorización del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la República sin afectar la soberanía nacional, conforme al inciso 8.º del artículo 102.º dela Constitución,

c)      La declaración de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16.º del artículo 118.º de la Constitución,

d)      La autorización al Presidente de la República para salir del país, conforme al inciso 1.º del artículo 102.º de la Constitución,

e)      La aprobación de tratados, conforme al artículo 56.º de la Constitución,

f)        La ratificación del Presidente del Banco Central de Reserva, y la designación de los demás miembros del Directorio, conforme al artículo 86.º de la Constitución,

g)      La designación del Defensor del Pueblo, conforme al artículo 161.º de la Constitución,

h)      La designación de los miembros del Tribunal Constitucional, conforme al artículo 201.º de la Constitución,

i)        La designación del Contralor General de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, conforme al artículo 82.º de la Constitución,

j)        La concesión de pensión de gracia a ciudadanos cuyos merecimientos han sido debidamente calificados.

Sobre la base de todo lo antes expuesto se aprecia de manera objetiva que no todos los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones legislativas tienen fuerza de ley (en su versión activa), siendo una de ellas la resolución legislativa que aprueba los tratados, conforme al artículo 56º de la Constitución.

El grado de vinculación entre el tratado y la resolución legislativa que lo aprueba

10.  Que la relación entre el tratado y la resolución legislativa que lo aprueba es una de naturaleza indisoluble, pues así como la resolución legislativa per se carece de contenido jurídico, el tratado sin aquélla tampoco forma parte siquiera del proceso de celebración del mismo por parte del Estado, quedándose, en tales circunstancias, por entero en el ámbito del derecho internacional. Al respecto, cabe recordar que este Tribunal en anterior oportunidad ha precisado que “entre uno y otro existe una vinculación manifiesta, pues los alcances de la (...) resolución legislativa se concretan y desarrollan en dicho tratado. Es el tratado, y sólo a través de él, que la norma impugnada en la demanda adquiere contenido jurídico, que pueda ser sometido a un examen sobre su constitucionalidad” (Exp. Nº 00036-2007-PI/TC, fundamento 5. El énfasis es nuestro).

11.  Que ahora bien, dado que la Resolución Legislativa Nº 27998 carece del requisito de fuerza de ley, y además dada la relación indisoluble entre ésta y el tratado,este Tribunal advierte que lo que en puridad se cuestiona es el instrumento internacional (tratado). Esta afirmación además se encuentra sustentada en la propia demanda, cuando expresamente se señala que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidadafecta el artículo 139º, inciso 13, de la Constitución de 1993, por cuanto excluye la institución de la prescripción de la acción penal para los delitos de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (inconstitucionalidad por el fondo).

12.  Que de otro lado este Tribunal también advierte que la demanda en la forma en que ha sido postulada entraña una pretensión que en la teoría general del derecho se le denomina fraude a la ley. Se entiende por fraude a la ley a “una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudada)” (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, segunda edición 2006, p. 74). En concreto, la figura de fraude a la ley se produce mediante la utilización de una norma jurídica válidamente posible, pero a la vez aparente, para lograr con ella fines contrarios a los previstos por el ordenamiento jurídico.

13.  Que en el caso, si bien no se está ante acto consumado de fraude a la ley, sí se advierte un acto con un objetivo fraudulento. Y la intención fraudulenta se concretiza en la interposición de la demanda de inconstitucionalidad contra la Resolución Legislativa que aprueba la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad sobre la base de lo dispuesto en el artículo 100º del Código Procesal Constitucional (norma cobertura), cuyo plazo de prescripción es de 6 años, con el evidente propósito de conseguir un resultado contrario a lo que la excepción del propio artículo 100º del Código Procesal Constitucional no lo permite (norma defraudada), pues señala que en el caso de los tratados el plazo de prescripción es de 6 meses.

El plazo de la prescripción para demandar la inconstitucionalidad de los tratados

14.  Que sentado lo anterior, conviene recordar que el artículo 100º del Código Procesal Constitucional señala que la demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Sobre este último supuesto, cabe recordar que este Tribunal también ha precisado que “Conforme a una interpretación conjunta de los artículos 200° inciso 4) y 55° de la Constitución, los tratados, en tanto normas susceptibles de ser controladas mediante el proceso de inconstitucionalidad, sólo lo serán cuando se trate de tratados que formen parte del derecho nacional, es decir cuando sean tratados celebrados por el Estado y que se encuentren en vigor” (Exp. Nº 00033-2006-PI/TC, fundamento 3. El énfasis es nuestro). En tal virtud, el plazo para la interposición de una demanda de constitucionalidad contra un tratado se inicia a partir de la entrada en vigor de dicho instrumento internacional.

15.  Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad entró en vigor para el caso del Estado peruano el 9 de noviembre de 2003, esto es, luego de haberse realizado el procedimiento complejo de celebración y de la comunicación por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre el cumplimiento de las condiciones establecidas en el tratado, a fin de se publique la fecha de entrada en vigor, y consecuentemente, forme parte del derecho nacional (Diario Oficial “El Peruano del 21 de agosto de 2003 -Sección Convenios Internacionales-). Así pues, advirtiéndose que la demanda de inconstitucionalidad ha sido interpuesta con fecha 5 de junio de 2009, se tiene que el plazo prescriptorio de seis (6) meses para solicitar la inconstitucionalidad del tratado antes mencionado ha vencido en demasía, habiéndose producido la prescripción de la pretensión.

16.  Que bajo las circunstancias antes descritas, este Tribunal considera que declarar la inconstitucionalidad de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, supondría además el vaciamiento del contenido axiológico y jurídico de los principios de pacta sunt servanda (los pactos son ley entre las partes), y su cumplimiento de acuerdo al principio de buena fe que incluye la obligación de las partes de abstenerse de realizar actos destinados a frustrar el objeto y fin de los tratados (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969. Artículo 26º: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplidor por ellas de buena fe”

El control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales

17.  Que la doctrina constitucional reconoce dos tipos de control de constitucionalidad de los instrumentos internacionales: uno previo o preventivo y otro posterior o represivo. El control previo supone la realización de un examen de constitucionalidad del tratado por un órgano ad hoc, especializado y autónomo antes de su aprobación, ratificación o entrada en vigor, mientras que el control posterior supone la realización de dicho examen de constitucionalidad una vez producida la incorporación del tratado en el derecho interno. Ahora bien, no obstante que la tendencia del derecho constitucional comparado se inclina por el control previode constitucionalidad de los instrumentos internacionales, la Constitución del Perú ha optado por el denominado control posterior. Asimismo, cabe precisar que lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 57º de la Constitución – referido a que si un tratado afecta disposiciones constitucionales, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Presidente de la República –, no constituye en estricto un control previo de constitucionalidad de los tratados en tanto que el examen de constitucionalidad no está a cargo de un órgano ad hoc y especializado.

18.  Que la diferencia sustancial entre los dos sistemas radica en que el control previo busca prevenir precisamente las eventuales contradicciones que pudieran surgir luego de la entrada en vigor o incorporación del tratado en el ordenamiento jurídico;

ello afirmaría la coherencia normativa y lógica del sistema de fuentes y evitaría la inseguridad jurídica y la potencial responsabilidad internacional del Estado, además de fortalecer la supremacía constitucional, lo cual no sería posible con un control posterior de constitucionalidad de los tratados; es por tanto conveniente la implementación en estricto de un sistema de control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales (tratados), previa reforma constitucional de acuerdo a lo establecido en el artículo 206º de la Constitución.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se agregan,

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jorge Antonio Guizado Salcedo, Decano del Colegio de Abogados de Callao, contra la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, por haber operado la prescripción de la pretensión, dándose por concluido el proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA